四川以清律师事务所

一、问题的提出

　　长期以来因房地产项目转让引发的纠纷屡见不鲜，争议焦点主要集中在房地产项目转让合同的效力认定上。由于我国法律对以出让方式取得土地使用权的转让行为规定了较为严格的限制性条件，在司法实践中，这些限制性条件被作为房地产项目转让合同有效的必要条件看待，即不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定情形的房地产项目转让合同一般都认定为无效合同。

　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”最高人民法院1995年12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《1995年解释》)在第八条明确规定：“以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用权证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效。”

　　十年之后，2005年6月最高人民法院颁布实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号，以下简称《2005年解释》)明确规定：转让方未取得土地使用权证书转让土地使用权的合同为效力待定合同;转让合同当事人以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。但是解释并未规定“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”是认定转让合同有效的必备条件之一。其中变化的内在原因何在?有何理论依据?这正是本文所要探讨的问题。

　　二、房地产项目转让的性质及规范

　　从非诉讼项目操作的角度，房地产项目转让可以通过以下方式实现：一是以转让土地使用权为表现形式的项目转让;二是以包销为表现形式的项目转让;三是以股权转让(包括转让项目公司股权或母公司股权)为表现形式的项目转让。其中第二、三两种形式的项目转让不涉及项目主体和土地使用权的变更问题，故不在本文讨论范围。在以转让土地使用权为表现形式的房地产项目转让中，对土地使用权的取得方式又区分为以出让方式取得和以划拨方式取得两种。以划拨方式取得的土地使用权因其权能属性决定其不具备自由转让的条件，因此，《城市房地产管理法》第三十九条明确规定，以划拨方式取得土地使用权的房地产转让必须报经有批准权的人民政府审批后方可进行，也才有效，此种情形不存疑议，故本文也不加以展开讨论。

　　以出让方式取得土地使用权的房地产项目转让的法律效力问题最具代表性也最有争议。在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地使用权。以最高人民法院《1995年解释》为例，其第9条规定：“享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。”该规定以土地使用权转让的效力为标志来判断项目转让的效力，足见项目转让的主要内容是土地使用权的转让。由于主要批准手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权的转让中完成，其他手续的变更也都是以土地使用权的转让为依据，因此，房地产项目转让被称为是土地使用权转让的一种特殊形式。①

　　我国房地产项目的转让经历了一个从禁止到逐步放开的过程。1990年7月国务院办公厅转发建设部《关于进一步清理整顿房地产公司的意见》第九条规定：房地产开发公司必须在核准的经营范围内真正从事房地产开发，只能经营公司自己开发的商品房，不能转手倒卖，不得向其他单位转让商品房屋建设计划，严禁超范围经营。至1995年3月建设部颁布了《城市房地产开发管理暂行办法》，其第二十四条规定，已经预售商品房的，预售人转让该房地产开发项目，原商品房预售合同由受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房预购人三方应当签订原商品房预售合同的补充合同。该规定不仅认可了项目转让的合法性，还将项目转让的范围扩大到房屋开始预售以后。

　　我国现行法律、法规并无关于房地产项目转让的专门立法。如前所述，房地产项目转让实际上是土地使用权转让的一种形式，因此，通说认为应适用土地使用权转让的有关法律规范。据此，认定房地产项目转让法律效力的现行主要法律规范包括《城市房地产管理法》第三十七、三十八条以及前面提到的最高人民法院《1995年解释》和《2005年解释》。其中《1995年解释》明确其适用范围为《城市房地产管理法》施行前的房地产开发经营案件。

　　三、房地产项目转让合同的有效条件

　　在《2005年解释》之前，房地产项目转让合同的有效条件严格以《城市房地产管理法》第三十八条为标准，《1995年解释》也是这样明确规定的。

　　最高人民法院终审的“河南天坤交通旅游有限公司与华明(郑州)置业有限公司土地使用权纠纷上诉案”②的判决理由和评析意见充分体现了认定房地产项目转让合同效力所遵循的前述法律规范。华明公司通过出让取得讼争地块的的土地使用权，领取国有土地使用证，但未进行投资开发。1997年4月，华明公司与天坤公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定华明公司将讼争地块的土地转让给天坤公司。后因天坤公司未按约支付转让款引发纠纷，华明公司起诉天坤公司，请求解除合同，赔偿损失。最高人民法院终审判决《国有土地使用权转让合同》为无效合同。其分析理由如下：

　　首先，土地使用权转让合同的转让方必须是以出让方式取得国有土地使用权。具体标志就是《城市房地产管理法》第三十八条规定的：签订《国有土地使用权出让合同》、支付全部土地使用权出让金、取得国有土地使用权证书。并强调按照法律的文义，这三个条件缺一不可。