四川以清律师事务所

　　何某某与重庆市某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案

　　时间：2006-06-08 当事人: 何某某、黄代平 法官: 文号:(2006)忠民初字第472号

　　重　庆　市　忠　县　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2006)忠民初字第472号

　　原告何某某，男，生于1958年1月15日，汉族，居民，住忠县忠州镇忠州大道巴王路30号附9号6-3。

　　委托代理人陈燮平，重庆海外律师事务所律师。

　　被告重庆市某某建筑工程有限公司，住所地忠县忠州镇巴王支路98号。

　　法定代表人黄代平，董事长。

　　委托代理人段茂兵，重庆益安律师事务所律师。

　　委托代理人倪世钧，重庆益安律师事务所律师。

　　原告何某某与被告重庆市某某建筑工程有限公司(以下简称某某建司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2006年3月20日受理后，依法由审判员何敏独任审判，于2006年4月6日、2006年4月26日两次公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托代理人陈燮平，被告某某建司的委托代理人段茂兵，倪世钧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告何某某诉称，四川省忠县第二建筑工程公司(以下简称二建司)与忠县天赋制药厂于1996年12月10日签订《建设工程施工合同》，就忠县天赋制药厂综合楼等建设项目施工的相关事项作出约定，同日，二建司与原告签订《建筑安装分包合同》，将该工程内部承包给原告，原告依约全面履行合同义务后与二建司于2001年8月28日就该项目内部承包事宜作出决算，二建司支付原告部分工程款后尚欠原告工程款804632.29元一直未支付。2002年，二建司进行改制，并于同年6月14日正式更名为某某建司，按照改制过程中的相关约定，二建司的所有债权债务已转移给被告某某建司。原告经多次催收，被告均以天赋制药厂未付清工程款为由拖延支付，为促使被告付款，原告帮助被告追讨相关债权，并先后代被告支付了大量费用，但原告的债权仍然未得到清偿，原告遂诉至法院要求：1、判令被告向原告支付工程承包款804632.29元，逾期付款违约金524660.49元(按每日万分之二点一的标准从1997年11月20日计算至2006年4月5日止，总共3105天)，代理费用28055元，共计1357347。7元，2、由被告承担本案全部诉讼费用。

　　被告某某建司辩称，1、原告在二建司改制以前系其职工，因此，原告与二建司签订的《建设安装分包合同》系劳动合同，本案应适用《劳动法》，先行仲裁，不应直接起诉;2、2002年二建司改制时将该债务转移给被告至今已达四年多时间，原告的起诉已经超过了诉讼时效;3、原告不具备本案诉讼主体资格，因为《建设安装分包合同》上乙方是天赋制药厂综合楼工程施工管理组，该管理组是当时二建司的一个临时性组织，该组由何某某、黄兴权、任建宏、成世军四人组成，这四人均在分包合同上签了字，因此，应由这四人作为共同原告起诉，而不应是原告一人起诉;4、原告向二建司及被告出具的一系列书面承诺、申请、信函中已经明确该工程款由原告自己负责向天赋制药厂催收，如不能受偿，原告无权向二建司及被告催收。原告出具的这一系列承诺、申请、信函并不违背法律的禁止性规定，是合法有效的，原、被告也已经按其实际履行，人民法院亦作了相应判决，并已进入执行程序;此外，在天赋制药厂破产时，原告也自己申报了这笔债权，破产清算小组也受理了原告的申报，原告也以债权人身份参加了债权人会议，该债权已经转移给了原告，因此原告不应向被告主张债权。故要求判令驳回原告的诉讼请求。

　　原告何某某提交的证据有：1、1996年12月10日至1998年4月26日期间，四川天赋制药厂工程建设指挥部与二建司签订的四份《建设工程施工合同》原件、《施工许可证》复印件，2、《建筑安装分包合同》、《忠县第二建筑工程公司九七年创万州杯工程责任书》原件，3、《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》原件、《天赋制药厂工程内部决算意见》复印件、《忠县二建司承建工程结算清单》复印件、《请示报告》复印件、《单位工程竣工报告》原件、《保修证书》原件、《优良工程证书》复印件，4、工商登记变更材料复印件，5、《忠县天赋制药厂破产申报债权登记表》原件，6、重庆市忠县人民法院(2003)忠民初字第1656号民事判决书、执行申请书、重庆市忠县人民法院(2004)忠执字第286号裁定书原件，7、某某公司向忠县县委、县人民政府作的《原忠县天赋制药厂拖欠建筑工程款70余万元请示报告》原件，8、原告代被告追索债权产生的代理费用发票原件，9、《重庆市忠县第二建筑工程公司资产评估报告书摘要》复印件。

　　被告某某建司提交的证据有：1、何某某于2001年8月22日向二建司出具的书面材料原件，2、何某某于2002年12月5日向某某建司出具的《承诺》原件，3、何某某于2003年10月20日向某某建司出具的《申请书》原件，4、《民事诉讼状》复印件，5、重庆市忠县人民法院(2003)忠民初字第1656号民事判决书复印件，6、何某某于2004年1月6日向某某建司和王家彬出具的《承诺书》原件，7、何某某于2004年1月6日向某某建司和王家彬出具的《承诺书》复印件，8、执行申请书复印件，9、重庆市忠县人民法院(2004)忠执字第286号裁定书复印件，10、《忠县天赋制药厂破产清算组关于何某某上访材料的复函》复印件。

　　经庭审质证，被告对原告提交的证据材料认为：1号真实性无异议，但认为其不能证明原告与二建司是雇佣关系，原告与二建司应属劳动合同关系; 2号真实性无异议，但认为分包合同上乙方是天赋制药厂综合楼工程施工管理组，该管理组是当时二建司的一个临时性组织，该组由何某某、黄兴权、任建宏、成世军四人组成，这四人均在分包合同上签了字，因此应由这四人作为共同原告起诉，而不应是原告一人起诉，这份分包合同也证明原告与二建司是劳动合同关系;3号中的《天赋制药厂工程内部决算意见》、《忠县二建司承建工程结算清单》、《请示报告》、《优良工程证书》认为未提供原件核对，不予认可，认为《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》无二建司加盖公章，签订时间也有涂改，且上面法人代表的签字与工商登记资料上的法人代表签字字迹明显不一致，对其真实性有异议，认为《保修证书》与原告证明目的没有关联性，对《单位工程竣工报告》真实性无异议，但证明了原告当时是二建司的职工;4号真实性无异议，认为工商登记上法人代表的签字与前述《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》上法人代表的签字字迹不一致，应该以工商登记资料上字迹为准，因此，前述决算书是不真实的;5号真实性无异议，但认为是原告自己在申报债权而不是被告在申报债权，该债权债务关系已经转移给了原告，原告现在无权向被告主张权利;6号真实性无异议，但认为结合被告提供的原告出具的承诺、申请可以证明原告已承诺自己追收该债权，不能向被告追收;7号真实性有异议，认为该报告不是发给原告的，原告不应持有该报告，且报告第1页与第2页文字不能衔接，第1页也未加盖被告的公章，对该证据不予认可;8号认为这些费用本来就应该由原告自己承担，且这些发票中的餐饮、律师费发票不能证明是用于追收债务的开支;9号真实性无异议，但认为该评估报告有效期只有1年，现早已超期，评估报告虽然载有原告诉称的这笔债务，但不能证明该债务转由二建司支付，且数额与原告起诉的金额不一致。

　　原告对被告提交的证据材料认为：1-3号、6-7号真实性无异议，但认为不是原告的真实意思表示，也不能证明该债权已转移给原告，原告只是在帮被告向天赋制药厂追收工程款;4号真实性无异议，但认为其证明了被告并未将该债权转移给原告，而是在以自己名义起诉;5、8-9号无异议;10号真实性无异议，但认为何某某不是以自己作为债权人而是代表二建司在申报债权和参加债权人会议。

　　经本院审查认为，被告对原告提交的1-2号、4-6号证据材料真实性无异议，本院予以采信。3号中，《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》上原告还应得工程款金额与原、被告一致认可的原告还应得工程款金额不一致，对该决算书本院不予采信，《天赋制药厂工程内部决算意见》、《忠县二建司承建工程结算清单》、《请示报告》、《优良工程证书》原告未提交原件予以核对，对上述证据材料，本院不予采信，《单位工程竣工报告》被告对其真实性无异议，本院予以采信，《保修证书》与本案争议事实无关联性，本院不予采信。7号，原告提交的是原件，该报告是打印字体，虽然在该报告中第1页与第2页在衔接上相差一个“退”字，但并未影响报告整体内容的相互衔接，一份报告不会每一页均加盖公章也是符合一般文书制作习惯的，因此，对该报告本院予以采信。8号中，对《重庆市非经营性结算统一收据》(№2312417)、《重庆市人民法院诉讼收费专用票据(预收)》(№0084137、№0084856)本院予以采信，对其余发票，不能证明是用于追收此笔债务的开支，本院不予采信。9号，因原、被告已一致认可原告还应得工程款为759311.45元，与该评估报告中数额不一致，对该证据材料，本院不予采信。原告对被告提交的1-10号证据材料的真实性均无异议，本院予以采信。