四川以清律师事务所

建设工程施工合同的后履行抗辩权，是指在建设工程施工合同的履行中，先履行义务的一方未履行义务或履行义务不符合约定，后履行的一方有拒绝履行的权利。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”建设工程施工合同的后履行抗辩权，往往表现为如下的一些情形：发包人和承包人约定，在施工中发包人向承包人分期支付工程预付款，但到期后发包人没有支付款项，承包人因此而停工；发包人和承包人约定，在承包人完成隐蔽工程并检验合格后由发包人向承包人支付工程款，但承包人完成的隐藏工程经检验不合格，发包人因此而不支付工程款，等等。

建设工程施工合同的先履行抗辩权在现实中是大量存在的。但很多当事人不知道这种权利的存在，或不懂得如何依法行使这种合法权利去维护自己的权益。他们往往将这种情形视为违约，从而形成纠纷。建设工程施工合同纠纷的最终结果是要决定当事人的责任，这种责任往往表现为重大的经济责任。如果没有一种法律尺度去判断合同行为的合法性，就不能够正确地确定当事人的责任。因此，明确并正确地行使建设工程施工合同的后履行抗辩权，对于正确区分合同纠纷责任，维护当事人的合法权益，具有重大意义。

建设工程施工合同的后履行抗辩权与合同法规定的同时履行抗辩权、不安抗辩权不同，其表现为以下特征：一是合同约定履行的义务有先后顺序，这种顺序具有时间性，这种义务具有确定性。时间性，是指这种义务在时间上具有先后，他们的位置是不能互移的。如发包人支付工程款以承包人完成工程为前提；承包人完成工程以发包人支付工程款为前提。但这种义务的时间顺序又是相对的；在前一顺序中，发包人支付工程款是先义务，承包人完成工程是后义务；在后一顺序中，前一顺序的后义务成了后一顺序的先义务，即发包人一定要承包人完成了前一工程后，才会履行支付工程款的义务。然后以下的每一个环节都与此相同。义务的确定性，是指这种义务有量和质的规定性，即这种义务不是可履行可不履行，而是必须履行，而且履行必须符合合同约定的具体的数量和质量的要求。如工程款100万就是100万，200万就是200万，工程必须按照图纸和合同约定的标准去施工，决不能任意作为。否则，先履行抗辩权就失去了法定的前提。

至于这种先后顺序的义务没有在合同中约定，是否可以行使先履行抗辩权的问题，要看合同的具体内容和习惯来定。建设工程施工合同一般都有严格的程序，在上一道工序没有完成以前，下一道工序不可能开展。例如发包人如果不提供施工场地、电源和其他施工的必要条件，承包人是不可能进场施工的。又如发包人和承包人约定，施工材料由发包人提供，发包人不按时提供材料，承包人就不能进行施工。在这种情况下，虽然上述义务的履行时间没有在合同约定，后履行义务人仍可以行使先履行抗辩权。