四川以清律师事务所

　　金某和孙某于2001年2月经人介绍相识，于2003年3月生育一女孩金大毛，同年8月举办结婚仪式，于2007年7月生育一男孩金二毛，2009年7月双方领取结婚证。后因家庭琐事争吵产生矛盾，2011年4月金某起诉离婚，宿迁市宿城区人民法院一审判决不准离婚后，双方关系仍然未有好转，金某于2012年3月再次向宿迁市宿城区人民法院提起离婚诉讼。后宿迁市宿城区法院认为，以下为原文：“原、被告双方虽系合法婚姻关系，但双方因琐事发生矛盾，导致夫妻关系恶化，原告已于2011年4月提起离婚诉讼，经法院判决不准离婚后双方关系仍未好转，本次诉讼中虽经本院主持调解仍然未能和好，原告离婚态度坚决，表明夫妻感情确已破裂，故本院对原告要求离婚的诉讼请求予以支持。对子女抚养问题，原、被告已达成一致意见及金大毛虽被告共同生活，金二毛虽原告共同生活，抚养费由原、被告自行负担，上述意见系当事人真实意思表示，本院予以确认。对于被告提出的宿迁市宿城区某镇某村房屋系夫妻共同财产的主张，本院认为，因该房屋的土地使用证登记在原告爷爷的名下，且上述房屋系在2007年由老房翻建而成，故上述房屋涉及其他案外人权益，本案不予处理，被告可另行主张。对于被告提出的某镇某村的20间厂房及苏N**天籁轿车一辆也系夫妻共同财产的主张，根据诉讼中原被告陈述的生活状况及收入来源情况，上述财产可能涉及案外人利益，本案不予处理，被告可另行主张。对于原、被告主张的债务，因无证据证实，原、被告互不认可，本院不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七套、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、金某与孙某离婚。二、金大毛随孙某共同生活，金二毛随金某共同生活，抚养费由孙某、金某自行负担。”

　　孙某收到判决后不服，于2011年6月5日委托江苏钟山明镜(宿迁)律师事务所指派徐守波律师担任二审阶段的代理人，依法向宿迁市中级人民法院提起上诉。

　　【办案思路】

　　该案件接受委托后，宿迁徐守波律师认真听取孙某讲述整个婚姻的过程、子女抚养、夫妻共同财产的现状、2011第一次诉讼的情况、本次宿迁市宿城区人民法院一审情况，分析原一审案件材料，经了解得知金某曾与婚外第三者于某年某与在宿迁市某医院产下一子，于是形成观点：1、一审判决离婚已成定局，孙某也愿意离婚，且夫妻感情确实无法恢复。2、子女抚养属双方自愿达成，由双方签字确认，孙某也认可。3、财产分割由判决列明另案诉讼，已指明方向，因而改判希望不大。如果坚持要求判决，可能驳回上诉，维持原判。如欲对结果加以调控，必须转变思路，在案件处理过程中将方向予以改变，已达到改变结果的目的。在征得孙某同意后，确定以下思路：上诉为基本切入点，保护上诉人合法权益、分割夫妻共同财产为最终目的，十年夫妻感情为筹码，谈判、磋商、调解为方法，妇女权益保护为原则，调取金某婚外情、调取2012年5月18日黄河路派出所接处警卷宗、与法院磋商、与金某谈判为方法。
在二审立案后，徐守波律师即开始从宿迁市宿城区人民法院档案室调取2011年金某第一次起诉离婚的法院卷宗材料，调取2012年5月18日黄河路派出所接处警卷宗，着手调取婚姻第三者在某医院的生产病历资料，与二审法官进行对案件沟通，与金某多次协商谈判。

　　【律师观点】

　　在本案接受委托后，宿迁婚姻家庭律师徐守波即开始分析并形成以下的上诉事实及理由：

　　一、一审法院以家庭琐事调解未能和好即认定夫妻感情破裂，属于认定事实错误。

　　一审判决认为双方关系在判决后未能好转，经调解未能和好，即表明夫妻感情确已破裂没有事实依据。上诉人与被上诉人在宿迁市宿城区人民法院出具(2011)宿城民初字第**号判决书，判决不准离婚后，双方也都是相互给予对方机会，虽然会因生活琐事发生矛盾，但不至于使夫妻感情破裂，况且双方在判决后仍然在一起生活，上诉人平时与人相处和善，凡事也都尽量的对被上诉人予以宽容，一直很慎重的对待双方来之不易的夫妻感情和婚姻，两人相识、恋爱，充分考虑后，结婚生子、共同生活，已度过10个春秋寒暑。现被上诉人因家庭琐事即提起离婚，是没有经过慎重考虑，没有考虑到双方在一起十年的夫妻感情，没有考虑到将来双方面对的生活，没有考虑到女儿金大毛及儿子金二毛的感受，没有考虑到女儿及儿子以后所需要面对的生活，一审法院仅已家庭琐事影响夫妻感情即表明感情破裂是没有事实依据的。

　　二、退一步讲，即使一审法院判决离婚，也应当将属于夫妻共同所有的财产予以一并处理。

　　一审判决已查明的夫妻共同财产有某镇某村的20间厂房及土地使用权，车牌号为苏N**的天籁轿车一辆，而一审法院在判决中仅一笔带过，实际上该财产一直由被上诉人掌管，不进行分割明显有失公平，对上诉人不利，损害了上诉人的合法权益，同时在2010年5月4日的庭审笔录中也有明确的载明上述财产属于夫妻共同财产，故请二审法院予以改判，对上诉财产进行分割。

　　另外，一审法院查明宿城区某镇某村的房屋系夫妻共同财产后，仅因土地证为被上诉人爷爷的名字即不予处理，同样对上诉人的权益是一种损害。该处房产建于2007年，花费24万元建起，并花费10万元左右装潢，共计34万元左右，而该出资全部是由上诉人及被上诉夫妻共同财产，故应当按照夫妻共同财产进行分割。该处房产居住情况为被上诉人的爷爷奶奶及上诉人与被上诉人，虽然土地使用证为被上诉人爷爷，但爷爷已八十多岁，并无生活来源也无劳动能力，完全由上诉人与被上诉人进行进行扶养，同时被上诉人的父母也年岁花甲，平时并无工作，仅在夫妻所共有的塑料厂房看厂房，并无其他生活来源，生活完全依上诉人与被上诉人扶养。以上事实由一审庭审予以查明，同时在2010年5月4日庭审笔录中也予以明确记载，故应当进行分割。
由于被上诉人与婚外第三者同居，并于2012年5月18日生育一小孩，已构成对合法婚姻关系的冲击，损害了上诉人的合法的权益，故对以上财产分割时应当适当照顾女方的情况下分割，同时被上诉人应当承担相应的损害赔偿责任。被上诉人与婚外第三者同居事实由一审庭审笔录、判决书、上诉人陈述、2012年5月18日黄河路派出所接处警卷宗予以证实。

　　综上所述， 上诉人特依《民事诉讼法》第147条的规定，提起上诉，请二审法院依法撤销宿迁市宿城区人民法院(2012)宿城民初字第**号民事判决书，发回重审或进行改判。

　　【裁决结果】

　　最终宿迁市中级人民法院于2012年8月24日开庭主持调解，并达成协议，当日由宿迁市中级人民法院出具调解书予以确认。调解协议原文如下：一、上诉人孙某于被上诉人金某自愿离婚。二、金大毛随孙某生活，金二毛随金某生活，子女抚养费由双方各自承担。三、夫妻共同债务由被上诉人金某个人承担。夫妻共同财产双方协商一致不作价分割，被上诉人金某自愿给付上诉人孙某总金额人民币26万元，上诉人孙某予以同意。被上诉人金某给付上诉人孙某26万元的付款时间及金额为：2012年8月31日前给付5万元;2012年9月30日前给付10万元,2012年12月31日前给付11万元。四、如被上诉人金某其中任何一笔未按期履行均视为余款到期，上诉人孙某可申请强制执行被上诉人金某总金额30万元。