四川以清律师事务所

　　关于离婚案件中对未成年人的保护一、在离婚案件的审理中对未成年子女进行保护的法律依据及客观需要。
　
　　（一）、在离婚案件的审理中要充分保护未成年人权利的法律依据。

　　我国宪法明确规定，国家保护未成年人的合法权益。我国《宪法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等均规定了保护未成年人的合法权益，而《婚姻法》又针对父母离婚时未成年人的保护作出了具体规定。2001年修正的《婚姻法》和相关法规及西部最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》的颁施，我国已基本构筑了调整规范婚姻家庭关系的法律体系，为合法、正确和及时有效地解决婚姻家庭纠纷，保护儿童、妇女和其他当事人的合法权益，提供了更加统一、明确的依据。

　　（二） 、在离婚案件的审理中要充分保护未成年人权利的客观需要。

　　父母离婚可能对未成年人子女重大利益造成的损害，这是不容怀疑的事实。在影响未成年人成长的诸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社会关系中出现最早和最持久的一种，长期以来父母与子女之间的联系看做都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程。家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最好的，父母的行为是未成年人社会化的首要途径，家庭环境为子女提供了学习和实践社会技能的舞台。父母的各种行为为子女提供了行动模仿的榜样。具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是未成年人子女健康成长的良师益友。而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对子女的危害则是不言而喻的，甚至影响子女的一生，看看少年犯罪实际案例，都能给人以启示。而在离婚诉讼中未成年人作为社会的弱势群体，往往会因为父母的矛盾激化而使其权益难以得到保障，成为离婚诉讼中最大的受害者，这也是客观存在的不容回避的事实。因此在离婚案件的审理中重视对未成年人的保护亦是客观实际的需要。

　　二、当前在处理离婚案件时对未成年子女保护上的缺失。

　　（一）监护权归属及如何监护等无明文规定。

　　根据我国《婚姻法》的规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务，均不因父母离婚而消除。但父母离婚后必然引发的事实是，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可以推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：原因在于首先离婚后父母不可能与子女共同生活，无法共同进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任，而且存在离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权的行为亦一定程度上损害了未成年人的利益。同时已存在第三种情况即离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，这亦是对未成年人造成损害的一种情形。

　　（二）探望权缺乏具体、明确的规定。

　　虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律缺乏明确具体的规定。可以说探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白，但其过于原则化的规定在判决书中使用非常困难。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及中止探望权的情形等种种问题，在案件的审理中尚无一个成熟的处[理意见，只能依靠法官自由裁量，而现在各级法院一般实行审执分开，审判人员与执行人员认识、理解的不一致亦是家弧圈发生争议的多发点。而一旦发生争议均有未成年人父母作为法定代理人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。而该种诉讼的情况，大多未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望，使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。特别是10周岁以下的问成年子女，在诉讼中更是无任何发言权。

　　（三）抚养费标准难以确定。

　　最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，该意见又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或经商者的隐形收入更难确定等问题，这些新情况、新问题都在一定程度上影响到对未成年人的合法权益的保护上。同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也非常缺乏具体依据，依靠的大多是法官的自由裁量权，而上下级法官的认知程度、角度不一致从而导致案件的改判，而判决的不确定性 一在一定程度上影响了对未成年人的保护。

　　（四）、介入诉讼缺乏能动性。

　　离婚案件是一个复合诉，在解决夫妻双方的婚姻关系上还涉及未成年子女的抚养问题，而客观的讲，离婚案件中夫妻双方都或多或少的存在一定的过错，离婚案件无胜诉方，这是我们民事审判人员的共识，但未成年的子女是必然的“败诉”方。而其因自身的综合情况又使其很少、很难能介入到这且关其自身利益的诉讼中。突出表现在法律虽然赋予了未成年人出庭的权利，但在实际中无论是理论上还是实际中执行都非常困难。首先在这类诉讼中，无论未成年人是以什么样的身份出现，亲眼见到坐在原被告席上的父母，对于孩子来说都是一种伤害。而在民事审判实践中，未成年人可以作为当事人、证人、陈述人出庭。但作为一个特殊的群体，我国法律对于未成年人出庭方面的规定却寥寥无几。未成年人如何出庭？如果作为证人，他们可以证明什么样的内容？未成年人出庭时，对法庭的环境和人员的安排是否应有特殊要求？对此我国法律法规都没有明确的规定，新修订的民诉法中也未涉及。作为一个从事民事审判的工作人员，我切实的感受是在这些诉讼中，确实需要孩子的参与，但是在程序上缺乏必要的特殊的设计和安排，而简单的让孩子直接面对法庭，面对感情破裂的父母，作为母亲和法官的我又时刻处在矛盾之中。

　　三、如何在离婚诉讼中充分保障未成年人的利益（一）将未成年子女的存在作为限制离婚的条件之一我国离婚采用的破裂说，主要审查感情是否破裂，笔者作为多年从事民事审判的工作人员认为现在涉诉的大部分离婚案件采用调解的方式结案，而在调解的过程争议处理的主体是当事人自己，在这个过程中对未成年人的利益考虑较少，草率离婚的情况大量存在，更不用说登记离婚中草率离婚率了，而父母离婚必然对未成年的利益造成损害。因此笔者认为对于离婚的审查中应即将未成年子女的存在作为限制条件，如存在10周岁以下未成年子女的离婚案件应存在考察期，不应使用立案后立即调解的程序。对未成年子女患有严重疾病的应严格审查其离婚请求，对于未成年子女在中考、高考等敏感时期的应限制父母提出离婚。

　　（二）在离婚案件的审理中应贯彻“儿童利益最大化原则”的原则。在离婚案件中，未成年子女的权益更容易受到损害，所以在审判实践中应从“法律保护弱者”的原则出发，首先维护未成年子女的合法权益。首先在财产分割时要从利于子女利益的原则，保护未成年人的财产权益。对于一些夫妻双方自愿将财产赠