四川以清律师事务所

　　核心提示：随着我国进入WTO，整个建筑业又掀起了一次新的创业，并不断推动我国经济的快速增长。建设合同在建设项目中占有很重要的地位，它直接影响建设项目的成与败，因此有必要加强建设工程合同的管理和审查工作。

　　一、建设工程合同的特点和意义

　　(一)建设工程合同的特点

　　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。它包括工程勘察、设计、施工合同。其特点是：

　　1.不同利益的当事人，在同一经济事务中发生一定的关系;

　　2.合同当事人在一定的合同事务中，有各自不同的允诺;

　　3.当事人在合同关系中法律地位是平等的，一方不得强迫另一方接受自己的意见;

　　4.合同的缔结受一定的社会制度、法律、政策的约束，合同订立的内容必须合法，为法律所承认;

　　5.合同的订立一般采用书面形式，书面合同由于有法律强制性，因此十分讲究措词的准确性和鲜明性，不容有丝毫的含糊。

　　(二)建筑工程合同的意义

　　1.合同是约束当事人行为的准则;

　　2.合同的签订，有利于明确双方的权利和义务;

　　3.合同的签订，有利于保护合同当事人双方的合法权益;

　　4.合同的签订，为解决双方产生的经济纠纷提供了判断依据。

　　二、建设工程合同的种类

(一)按承揽方式分类

　　1.工程总承包合同：是指由发包人与承包人之间签订的包括工程建设全过程的合同。

　　2.工程分包合同：是指总承包人将中标工程项目的某部分工程或某单项工程分包给另一分包人完成所签订的合同，总承包人对外分包的工程项目必须是发包人在招标文件合同条款中规定允许分包的部分。

　　3.转包合同：是指承包人之间签订的转包合同，实际上是一种承包权的转让，即中标单位将与发包人签订的合同所规定的权利、义务和风险转由其他承包人来承担。

　　4.劳务分包合同：通常称为清工合同，即在工程施工过程中，劳务提供方保证提供完成工程项目所需的全部施工人员和管理人员，不承担劳务项目以外的其他任何风险。

　　5.劳务合同：是发包人、总承包人或分包与劳动提供方就雇佣劳务参与施工活动所签订的协议。

　　6.联合承包合同：即由两个或两个以上合作单位之间，以总承包人的名义，为共同承包某一工程项目的全部工作而签订的合同。

(二)按计价方式分类

1.总价合同。

　　2.计量估价合同。通常是由发包人在招标文件中提供出较为详细的工程清单，由承包人填报单价，再以工程量清单和单价表为依据计算出总造价。目前施工图预算就是属于这种方式。

3.成本加酬金合同。

　　三、建设工程合同的基本内容

　　根据1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第274条第275条规定，勘察、设计合同包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款;施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。合同签订后，因改变建设规模、生产工艺、建设地点而影响建设工期或合同造价时，应根据批准的文件修正，或补充原合同，必要时需要重新签|订合同。

　　建设工程合同的通用条款：(1)、词语定义及合同l文件：(2)双方一般权利和义务;(3)施工组织设计和工期;(4)质量与检验;(5)安全施工;(6)合同价款与支付;(7)材料设备供应;(8)工程变更;(9)竣工验收与结算：(10)违约、索赔和争议;(11)其他。

　　四、建设工程合同的审查

　　在工程承包合同中，往往会因种种原因出现各种问题，使得工程承包单位蒙受不应有的损失。在工程承包合同中，常见的问题主要有：

　　1.因缺少必要的法律常识，合同签订后才发现合同中缺少一些必不可少的法律条款;合同虽已签字但不具备法律效力，使得因履行合同造成损失或发生经济纠纷后承包人得不到法律的保护。

　　2.在合同执行过程中发现原订合同有些条款因考虑不周，含糊不清，难以分清双方的责任和权利，合同的条款之间、不同的合同文件之间的规定和要求相互矛盾或不相一致。

　　3.合同双方对同一合同的有关条款理解各异，而合同中未能做具体解释，使得合同双方在合同履行过程中因意见不一致而产生矛盾或争议，以致合同无法正常履行。

　　4.合同条款漏洞太多，对许多可能发生的情况未作充分估计，因而亦未能相应研究考虑一些补救的条款在合同中做出具体规定。

　　5.合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为不利，隐藏着极大的风险，或过于苛刻，使工程合同无法履行。

　　为了避免工程承包合同签订过程中出现上述一些问题，减少因工程承包合同签订过程中可能带来的损失，承包单位应在签订承包工程合同前对工程合同进行必要的审查。承包单位在获得发包人的招标文件后，在编制投标文件时，应组织有关部门包括工程技术、财务、材料物质供应、机械设备等部门的业务人员共同研究招标文件中有关合同文本的各个条款。通过审查可以达到以下几个目的：

　　1.将合同文本中的各个组成部分分解开来，逐条研究各项条款的合理性和可行性，对涉及到工程技术尤其是影响到切身利益的条款要逐字逐句进行推敲，并审查合同条款的表达是否清楚，如有含糊不清之处则要在标前会议上或正式签订工程承包合同同时予以明确。

　　2.查合同内容的完整性。用标准的合同文本来对照该合同文本，审查是否缺少一些必要的合同条款。

　　3.审查合同的合法性。通过审查，可以分析评价每一个合同条文执行后的法律后果将会给承包人带来的风险，为报价策略的制定提供基础资料，为合同谈判和签订合同提供决策依据。

　　4.通过审查，可以发现合同条款之间的矛盾之处，即不同条款对同一具体问题的规定或要求不相一致;还可以发现对承包人不利或有害的条款，如单方不平等条款等;另外还能发现一些隐含着较大风险但含糊不清或自己所不能理解的条款。所有这些，投标者均应向发包人提出，要求解释或澄清。

　　对一些重大的工程项目或合同关系和合同文本复杂的工程，投标单位应将合同审查的结果聘请有关法律顾问和合同专家进行审核，以避免或减少相应的风险，减少合同谈判和签订过程中的失误。